Il referendum sulla separazione delle carriere

 

Si fa un gran dibattere sulla “Riforma Nordio” della giustizia approvata il 30 ottobre 2025, che è volta ad introdurre un cambiamento dell'assetto della magistratura italiana e realizzare la tanto discussa "separazione delle carriere" dei magistrati.

La riforma non è una legge ordinaria discussa in Parlamento come le altre, bensì è una legge di tipo costituzionale che è stata approvata con maggioranza assoluta. La differenza in questo caso è rilevante non solo per il tipo di modifica che viene introdotta nell'ordinamento, ma anche per le regole differenti: una legge costituzionale va infatti a modificare la Costituzione e quindi a modificare le regole fondamentali da cui discendono tutte le altre leggi dello Stato e con cui le leggi ordinarie devono essere compatibili per poter essere valide nell'ordinamento italiano. Come già accennato, la legge in esame è stata approvata con una maggioranza assoluta, la stessa maggioranza che serve per approvare anche le leggi ordinarie. Per questo tipo di provvedimenti legislativi una simile maggioranza è tecnicamente sufficiente per l'approvazione, ma non per rendere immediato il cambaimento della Costituzione ed è quindi possibile richiedere ed indire un referendum confermativo per arrivare all'approvazione definitiva della riforma o alla sua bocciatura mediante la consultazione popolare.

Proprio per l'importanza di tale consultazione e per la quantità di informazioni tendenziose, quand non proprio false, e di propaganda bipartisan che stanno circolando per politicizzare l'intera questione, pare utile fornire un esame della riforma al di là di ogni propaganda politica.

La trattazione che seguirà non è quindi un invito o un tentativo di convincere a votare per uno specifico risultato, ma a fornire tutte le informazioni utili e rilevanti per un approfondimento ragionato su una materia che si presenta comunque complessa e su cui ci deve essere la maggior consapevolezza possibile.

La lettera della legge

Il testo della riforma letto nella sua gran parte non presenta qualcosa di molto complicato, solo una trasposizione dal singolare al plurale di diversi articoli del Titolo IV della seconda parte della Costituzione, senza apportare abrogazioni di sorta. Per comprendere la ragione di tutta questa costellazione di modifiche apparentemente marginali, occorre andare a vedere cosa si vuole cambiare davvero.

Il nocciolo della riforma, nonché la parte più rilevante delle modifiche costituzionali, sta tutto nella modifica degli articoli 104 e 105 della Costituzione, di cui è bene per chiarezza espositiva fare un raffronto tra il testo ancora vigente e quello che si andrà eventualmente a cambiare, se vi sarà la conferma referendaria della riforma.

Articolo 104

Formulazione originale e attualmente vigente 

La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.

Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica.

Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio.

Il Consiglio elegge un vicepresidente fra i componenti designati dal Parlamento.

I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili.

Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.

Testo riformato e da approvare con referendum

La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente.

Il Consiglio superiore della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente sono presieduti dal Presidente della Repubblica.

Ne fanno parte di diritto, rispettivamente, il primo presidente e il procuratore generale della Corte di Cassazione.

Gli altri componenti sono estratti a sorte, per un terzo, da un elenco di professori ordinari di università in materie giuridiche e di avvocati con almeno quindici anni di esercizio, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall'insediamento, compila mediante elezione, e, per due terzi, rispettivamente, tra i magistrati giudicanti e i magistrati requirenti, nel numero e secondo le procedure previsti dalla legge.

Ciascun Consiglio elegge il proprio vicepresidente tra i componenti designati mediante sorteggio dall'elenco compilato dal Parlamento in seduta comune.

I componenti designati mediante sorteggio durano in carica quattro anni e non possono partecipare alla procedura di sorteggio successiva.

I componenti non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale

Articolo 105

Formulazione originale e attualmente vigente

Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati

Testo riformato e da approvare con referendum

Spettano a ciascun Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme sull'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le valutazioni di professionalità e i conferimenti di funzioni nei riguardi dei magistrati.

La giurisdizione disciplinare nei riguardi dei magistrati ordinari, giudicanti e requirenti, è attribuita all'Alta Corte disciplinare.

L'Alta Corte è composta da quindici giudici, tre dei quali nominati dal Presidente della Repubblica tra professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con almeno venti anni di esercizio, e tre estratti a sorte da un elenco di soggetti in possesso dei medesimi requisiti, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall'insediamento, compila mediante elezione, nonché da sei magistrati giudicanti e tre requirenti, estratti a sorte tra gli appartenenti alle rispettive categorie con almeno venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità.

L'Alta Corte elegge il presidente tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica o estratti a sorte dall'elenco compilato dal Parlamento in seduta comune.

I giudici dell'Alta Corte durano in carica quattro anni. L'incarico non può essere rinnovato.

L'ufficio di giudice dell'Alta Corte è incompatibile con quelli di membro del Parlamento, del Parlamento europeo, di un Consiglio regionale e del Governo, con l'esercizio della professione di avvocato e con ogni altra carica e ufficio indicati dalla legge.

Contro le sentenze emesse dall'Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione, anche per motivi di merito, soltanto dinanzi alla stessa Alta Corte, che giudica senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata.

La legge determina gli illeciti disciplinari e le relative sanzioni, indica la composizione dei collegi, stabilisce le forme del procedimento disciplinare e le norme necessarie per il funzionamento dell'Alta Corte e assicura che i magistrati giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio

 

Come si può facilmente vedere, le disposizioni di entrambi gli articoli vengono ampliati in maniera decisamente consistente e occorre a questo punto capire cosa si voglia ottenere e per quale ragione si voglia arrivare ad un tale effetto e ad un nuovo assetto della magistratura.

Contesto storico

Per arrivare a tale comprensione, giova innanzitutto qualche accenno storico: quando l'assetto costituzionale è nato, era in vigore un tipo di procedimento penale di tipo inquisitorio, votato e creato dal regime previgente alla Costituzione, che aveva allo scopo unificato le carriere di magistrati inquirenti e giudicanti. Non si era pensato a riformare la giustizia con un diverso stampo e si è mantenuto quindi l'ordinamento penale e si è modellato il funzionamento della magistratura attorno a quel tipo di regole, ovviamente svincolando il potere giudiziario e l'amministrazione della giustizia dalle dirette dipendenze del potere esecutivo: per diversi anni quindi l'ordinamento giudiziario si è retto in funzione del procedimento inquisitorio, volto alla condanna dell'imputato più che alla ricerca della verità e dove non c'era bisogno di una differenza vera e propria nella magistratura, ma solo una distinzione di fatto sulla base dello svolgimento di funzioni giudicanti e requirenti.

Questo tipo di organizzazione dell'ordinamento giudiziario, oltre ad una profonda asimmetria tra accusa e difesa, ha prodotto soprattutto un Consiglio Superiore della Magistratura (d'ora in avanti CSM) di stampo di fatto corporativista in un assetto legislativo che aveva formalmente abolito le corporazioni da diverso tempo.

Questo assetto del procedimento penale è stato cambiato nel 1989 da quella oggi nota come “Riforma Vassalli”, che ha riformato l'intera procedura penale allo scopo di eliminare l'asimmetria tra accusa e difesa e permettere lo svolgimento di un processo ad armi pari tra le parti di fronte ad un giudice terzo. E a tale scopo la magistratura doveva iniziare a svolgere funzioni differenti in maniera autonoma e differente, ma poi questa riforma non è mai stata portata a compimento.

Si intuisce quindi come la separazione delle carriere fosse un presupposto della riforma richiamata e sarebbe stato utile già in precedenza sciogliere il blocco monolitico che componeva il CSM e che già da tempo aveva iniziato a manifestare parecchi limiti strutturali, il primo dei quali è legato proprio al corretto svolgimento del procedimento penale: con giudici e PM sostanzialmente colleghi e legati ad un unico medesimo organo sovraordinato, è minata alla base l'effettiva terzietà dei giudici e quindi l'effettiva imparzialità del giudizio.

Un esame degli articoli 104 e 105 ancora vigenti dovrebbe rendere evidenti questi problemi e questi limiti: ancora oggi infatti il CSM è composto da una quota di magistrati eletti indipendentemente dalla funzione svolta e da un terzo di membri nominati dal Parlamento in seduta comune tra individui appositamente individuati dalla norma costituzionale. Sebbene sia esplicitamente prevista un'incompatibilità tra l'incarico al CSM e altri incarichi di natura squisitamente politica, nulla ha mai vietato di fatto che siano politiche le nomine dei membri non togati, detti anche “laici”, ossia dei membri che non sono magistrati di carriera, con un'influenza diretta anche solo potenziale della politica sulla magistratura.

Il rischio di influenze politiche non è dato tuttavia solo dai “membri laici” del CSM: è infatti ormai nota da tempo l'esistenza di diverse “correnti” all'interno della magistratura, ognuna delle quali ha un proprio pensiero e purtroppo un proprio indirizzo politico e ciò nel tempo ha portato alla formazione di un vero e proprio piccolo parlamento all'interno di quello che formalmente dovrebbe essere un organo di autogoverno della magistratura nato per garantire indipendenza dalla politica, non una sua replica in scala giudiziaria. Per quanto sia legittimo che ognuno abbia la propria opinione politica, essa dovrebbe rimanere estranea allo svolgimento del proprio ruolo professionale, soprattutto quando comporta l'adempimento a funzioni tanto importanti quali quelle giudiziarie, ossia di uno dei tre poteri fondamentali dello Stato. L'esistenza di queste correnti è quindi di per sé un rischio concreto per l'equilibrio e l'imparzialità di pensiero, rischio che è amplificato dal fatto che, sulla scorta dell'art. 105 attualmente vigente, al CSM sono assegnate tantissime funzioni, tra cui quelle disciplinari e la valutazione della carriera di tutti i magistrati, mediante giudizi che vengono svolti e dibattuti tutti all'interno dell'organo di autogoverno.

Per evidenziare al meglio il rischio costante dato da questa strutturazione, giova una piccola citazione letteraria da Mondo senza Fine Ken Follet: “E quale apprendista può trovare giustizia nella propria loggia?”

Di fatto il rischio si è concretizzato storicamente più volte e la ragione è chiara: avere un unico blocco monolitico che raggruppi l'intera magistratura indipendentemente dalle funzioni svolte, senza alcun vero controllo, espone qualsiasi magistrato a rapporti di forza e confronti e dinamiche interne che non dovrebbero sussistere. soprattutto al rischio in qualsiasi momento e senza preavviso alcuno che magistrati con funzioni giudicanti possano esprimere pareri capaci anche di allontanare fisicamente o bloccare la carriera di qualche magistrato requirente inviso e viceversa la magistratura requirente può avere un impatto sull'autonomia e sulla permanenza in loco dei colleghi giudicanti.

Solo alcuni di questi casi sono saliti all'onore delle cronache, come le rivelazioni di Sallusti sulle decisioni prese sulle carriere e le nomine dei colleghi in vari ruoli nelle Procure e nei Tribunali d'Italia solo tra pochi membri con messaggi privati, oppure il più eclatante di tutti, noto come “Caso Palamara”, sul quale ci sono stati già ampi approfondimenti e che ha esposto tutta la fragilità dell'assetto attualmente vigente e quanto l'ordine chiuso fosse tale solo nominalmente e sia esposto ad influenze politiche, a squilibri nella gestione del potere e delle funzioni e addirittura ad episodi corruttivi più o meno gravi.

Lo sdoppiamento del CSM

L'impianto della riforma ha quindi un duplice scopo: realizzare un presupposto ormai storico che doveva essere realizzato già nel 1989 per ritornare alle carriere separate per giudici e inquirenti e al contempo cercare di sciogliere il rischio di indebite influenze reciproche tra magistrati giudicanti e requirenti, in modo da elidere squilibri nella gestione e nello svolgimento delle funzioni giurisdizionali ed eliminare influenze o spinte corruttive a cui il un sistema corporativo rischia di essere esposto.

La riforma non mira a smantellare o indebolire il CSM, bensì a rafforzare l'autogoverno dei magistrati tramite la creazione di due CSM distinti, ognuno dedicato a ciascun ramo della magistratura, in modo da arrivare ad incanalare le carriere in due rami tra loro separati ed impermeabili ad altre ingerenze, in cui ogni organo debba avere la propria autonomia ed indipendenza, non solo nei confronti del Governo e del Parlamento, ma anche e soprattutto tra gli stessi magistrati che ricoprano funzioni diverse.

In tal senso quindi occorre rimarcare come la magistratura non viene alterata nelle sue prerogative, nella sua indipendenza o nella sua autonomia rispetto agli altri poteri dello Stato, perché gli articoli che sanciscono tali prerogative non vengono né stravolti né cancellati, bensì vengono espansi al plurale ed è per questo che il resto della riforma sembra banale o poco influente, ma in realtà non lo è affatto: tutto viene aggiornato, preservato ed armonizzato proprio per evitare derive o assegnazioni di parti della magistratura ad altri poteri dello Stato e mantenere l'assetto di autonomia ed indipendenza, che ne verrebbero di fatto rafforzate per la perdita di “competizione interna” tra rami distinti, senza andare a toccare le altre norme attualmente vigenti in tema di gestione e autogoverno previste dalla legge sull'ordinamento giudiziario.

In altri termini, viene semplicemente specializzata fin dall'inizio la carriera di tutti i magistrati e le decisioni di ogni CSM riguarderanno solo i membri dediti ad una specifica carriera, senza che uno dei due CSM abbia modo di decidere per i magistrati dell'altra ed eliminare così qualsiasi conflitto d'interesse interno alla magistratura: se chi giudica non può giudicare chi indaga e viceversa, nessuno dei due rami deve temere interferenze.

Altresì occorre notare come la riforma non cambi nemmeno le quote o la composizione dei membri dei futuri CSM, in modo da alterare il meno possibile il quadro ed il funzionamento degli organi di autogoverno della magistratura per come sono previsti sia dal testo costituzionale sia dalle altre leggi che regolano la vita e le funzioni dei futuri CSM.

In merito ocorre ancora notare che la riforma nulla dice sul passaggio di funzioni dei magistrati tra giudicante e requirente, ma nemmeno potrebbe, in quanto anche attualmente questo aspetto è disciplinato dalla legge sull'ordinamento giudiziario, che non è facente parte della Costituzione: allo stato attuale è quindi difficile prevedere se e in quale misura le carriere saranno del tutto bloccate ed impermeabili a passaggi di funzioni, peraltro già ad oggi statisticamente molto rari, ma si tratta comunque di un aspetto che non viene toccato da nessun articolo della riforma in esame e potrà essere eventuale oggetto di altri provvedimenti legislativi successivi, se e quando vi sarà necessità di regolare diversamente questo lato dell'ordinamento.

Il sorteggio dei membri

Parimenti l'estrazione a sorte dei “membri laici” è un'altra novità introdotta dalla riforma che appare vistosamente nella nuova formulazione dell'art. 104 ed è quello che merita un esame più particolareggiato nell'impianto della riforma.

Il nuovo testo non è così dirompente come potrebbe sembrare, in quanto non cambierebbe gli assetti attualmente vigenti né quanto a composizione dei membri eleggibili né quanto a proporzioni rispetto ai membri togati, quanto piuttosto la modalità di selezione e nomina degli stessi membri laici.

Il raffronto tra le due formulazioni è ancora una volta illuminante in tal senso: i requisiti per poter essere scelti come membri elettivi dei CSM restano invariati e viene anzi espansa ed elevata a rango costituzionale la modalità di formazione dell'elenco di personalità fra cui possa ricadere il sorteggio e si tratta di una garanzia di imparzialità, in quanto l'elenco verrebbe compilato non dalla singola maggioranza parlamentare, bensì dal Parlamento in seduta comune e quindi al suo gran completo ed entro un termine molto breve dall'inizio della legislatura, quindi con l'inclusione di personalità che siano in grado di mettere d'accordo tutte le anime del Parlamento in carica e senza gli attriti che si possono formare nel corso dell'attività parlamentare nel medio-lungo periodo.

Resta quindi da capire la ragione per cui si sia optato per un cambiamento di questo genere.

Questa nuova modalità di selezione tramite sorteggio è volta ad introdurre un meccanismo di nomina quanto più possibile imparziale e a ridurre quanto più possibile il rischio di nomine che possano avere un'influenza politica diretta. La ragione di fondo è il tentativo di evitare che i CSM siano di fatto influenzati o, peggio ancora, siano in parte espressione di una specifica maggioranza politica.

Per la stessa ragione, il nuovo testo vuole imporre lo stesso meccanismo anche ad entrambi i CSM, ma lascia ad entrambi i nuovi organi la facoltà di scegliere i propri membri secondo le leggi dell'ordinamento giudiziario. In questo caso lo scopo è duplice: in primo luogo vuole mantenere una sostanziale equità tra tutti i membri garantita dallo stesso metodo di nomina ed elezione; il secondo scopo è analogo a quello delle nomine dei membri laici: sterilizzare quanto più possibile l'influenza e l'importanza delle correnti politiche interne alla magistratura tramite la nomina di membri nella maniera più imparziale possibile.

Il rischio di prolungate ingerenze politiche è poi peraltro ridotto anche dal fatto che la durata dell'incarico non viene toccata dalla riforma e rimarrebbe fissata ai quattro anni già previsti in precedenza e ciò risulta vantaggioso perché la durata di tale incarico è diversa rispetto a quella ordinaria di una legislatura. Inoltre, come si può vedere dal raffronto tra le formulazioni dell'art. 104, i membri non possono essere rieletti in maniera consecutiva già nell'assetto vigente e la statuizione è resa ancora più chiara ed esplicita nella versione riformata, escludendo quindi il rischio di ripetizioni o di continuazioni di linee di pensiero o di condotta mediante l'esclusione da un successivo sorteggio.

Tutto questo non elide il diritto di magistrati ad avere un'opinione politica, ma come si vede l'impianto della riforma è volto a sterilizzarne quanto più possibile l'importanza all'interno del corpo della magistratura nel suo complesso e, se possibile, a renderla magari ininfluente nella vita e nell'amministrazione della Giustizia, senza andare a toccare le opinioni e le convinzioni personali.

L'Alta Corte

Può non sembrare, ma anche l'altro lato rilevante della riforma, quello che va a modificare l'art. 105, ha lo stesso scopo di neutralizzazione delle ingerenze indebite e per comprenderlo al meglio giova ripetere la citazione letteraria di cui sopra.

“E quale apprendista può trovare giustizia nella propria loggia?”

Uno dei modi in cui le carriere sono state influenzate in maniera impropria è stato infatti l'uso a volte improprio o anche solo il rischio di essere sanzionati senza reali ragioni dal CSM con abuso del suo potere e di giudizio disciplinare. O a volte addirittura il mancato avvio di procedimenti e la mancanza di provvedimenti disciplinari effettivi.

L'impianto della riforma mira quindi a correggere anche questo squilibrio togliendo la funzione di giudizio disciplinare ad entrambi i CSM per affidarlo ad un nuovo organismo, che il nuovo testo dell'art. 105 della Costituzione individua nell'Alta Corte, di cui disegna la composizione e ripete ed applica anche a questo nuovo organo la modalità di elezione tramite sorteggio, per la stessa ragione legata alla nomina dei membri dei CSM appena esposta.

La ragione di questa scissione si può ricondurre ad un'altra massima e risponde ad una domanda spesso cronica: “chi controlla i controllori?”

In altri termini, il nuovo organo si pone come argine di garanzia e di applicare il principio di terzietà anche in materia disciplinare, in quanto fungerebbe da organo terzo ed imparziale riguardo alle violazioni disciplinari di tutti i magistrati e questo costituisce un altro contrappeso organico, in quanto allo stesso tempo l'Alta Corte sottrae l'azione disciplinare e la discrezionalità del potere di esercizio all'attuale CSM. Questo significa anche svuotare gli organi di autogoverno della magistratura di ogni arbitrio e di ogni dinamica corporativa interna, visto che l'esercizio di tale prerogativa è di fatto difficilmente conoscibile e controllabile nell'assetto vigente, se non con le impugnazioni di fronte alla Corte di Cassazione per e nei casi espressamente previsti, che non sono comunque tutti quelli previsti o attuati.

Ancora una volta poi la norma Costituzionale disegna la struttura portante e l'architettura normativa del nuovo organo e prevede anche la possibilità di impugnazione e controllo delle decisioni dell'Alta Corte al giudizio in diversa composizione, ma lascia poi alla legge ordinaria la strutturazione concreta, al pari delle altre disposizioni riguardanti l'ordinamento giudiziario.

Allo stato attuale nulla si può dire su come sarà regolata l'Alta Corte, ma è plausibile ritenere che, almeno in una prima fase, saranno mutuate le regole attualmente vigenti che disciplinano i procedimenti disciplinari in via transitoria ed in attesa di una formulazione più organica.

Conclusioni

Questi sono gli aspetti che andrebbero ad essere toccati e modificati dalla riforma e il nuovo assetto che potrebbe entrare in vigore in Italia se e solo se la riforma sarà confermata con il referendum di marzo 2026.

Giova ricordare che il referendum prossimo venturo sarà di tipo confermativo e non abrogativo e pertanto non è previsto alcun quorum: sarà decisiva la maggioranza dei voti validamente espressi. Pertanto, qualsiasi sia la decisione in merito al quesito referendario, è importante andare ed esprimere la propria opinione, perché in questo caso ogni singolo voto conta più che mai per cambiare o per conservare la Costituzione, rispettivamente con un “sì” o con un “no”.

La "palpata di 10 secondi" e la sentenza penale

Il fatto salito di recente agli onori delle cronache è abbastanza notorio: un bidello ha palpeggiato una ragazza, per giunta minorenne, mentre si stava recando in classe in compagnia di un'amica. A seguito di questo episodio si è svolto un processo penale che si è concluso per ora con una sentenza di primo grado di assoluzione perché il fatto non costituisce reato.

La presunzione d'innocenza fino a sentenza definitiva di condanna obbliga a ritenere quindi il bidello non meritevole di sanzioni penali fino a quando la Corte d'Appello ed eventualmente la Corte di Cassazione non si pronunceranno nel merito della vicenda, mentre nel frattempo l'ironia della rete e quella dei social si stanno già scatenando più repentine dei tempi della giustizia italiana. Ma al di là dei facili discorsi e delle rappresentazioni più o meno sardoniche sui tempismi delle reazioni e delle azioni vendicative da applicare in altri casi analoghi, è la motivazione espressa dalla sentenza in questione a destare più di qualche perplessità.

Per maggiore chiarezza, occorre premettere che in ambito penalistico l'esame di ogni reato deve sempre prendere in considerazione e accertare la sussistenza di due componenti fondamentali:
- l'elemento oggettivo, ossia la condotta che viene concretamente attuata o la serie di eventi e concause pratiche che hanno portato al verificarsi di un evento;
- l'elemento soggettivo, ovvero la consapevolezza del proprio comportamento e la volontà di arrivare ad un determinato esito con le proprie azioni.
Senza soffermarsi troppo sulle teorie relative all'elemento soggettivo e ai suoi gradi, occorre chiarire come nella maggior parte delle condotte penalmente rilevanti devono sussistere entrambi gli elementi, ma ciò non è sempre necessario, perché ci sono reati che vengono puniti anche a prescindere dalla volontà di compiere una determinata azione (basti ad esempio pensare al reato di omicidio colposo).

Tornando al caso in esame, la sentenza di primo grado ha assolto l'assistente scolastico non per mancanza dell'elemento oggettivo, che anzi viene riconosciuto sussistente dalla sentenza stessa, ma per la mancanza dell'elemento soggetivo, in quanto "le modalità dell’azione lasciano ampi margini di dubbio sulla volontarietà della violazione della libertà sessuale della ragazza", facendo rientrare il tutto nell'alveo di uno scherzo di cattivo gusto... dimenticandosi però sia che si è trattato di una condotta a sfondo sessuale sia soprattutto che fosse rivolta ad una ragazza di 17 anni, fatto che di per sé costituisce un'aggravante specifica per questo tipo di reato.
Questo inquadramento dell'elemento soggettivo risulta quantomeno dubbio: qualsiasi studente di giurisprudenza fin dal primo anno andrà incontro ad almeno una lezione nella quale verrà esplicitato che gli atti compiuti ioci causa, ossia per scherzo, sono di per sé nulli e non produttivi di effetti giuridici perché manca appunto la volontà di compiere sul serio un atto che abbia determinate conseguenze... peccato solo che questa soluzione valga per la teoria e per gli atti di natura civilistica e di certo non si possa applicare ad una fattispecie penale. Ed inoltre uno scherzo solitamente si compie tra persone che si conoscono e fra le quali c'è un grado di confidenza sufficiente ad ammettere determinati comportamenti che siano anche interpretati ed accettati come tali. Il fatto stesso che sia stata presentata una denuncia e che si sia arrivati ad un processo invalida di per sé questa definizione di "scherzo".

Inoltre la tesi dello scherzo scricchiola anche di fronte alla disposizione dell'art. 609 bis del Codice Penale: il reato descritto dalla lettera della legge punisce infatti chiunque costringa qualcuno a subire atti di natura sessuale contro la sua volontà con "violenza, minaccia o abuso di autorità" e proprio quest'ultima asserzione è rilevante per il caso in questione, in quanto una studentessa nell'edificio scolastico è sotto la resposabilità e al tempo stesso deve rispettare l'autorità dei vari membri del corpo scolastico, siano esso docenti o collaboratori di altra natura comuque riconosciuti dall'ordinamento e dalla scuola. Lo "scherzo" appare quindi più probabilmente come una scusa o un tentativo di minimizzare l'accaduto da parte di chi si trova in una posizione comunque di superiorità lato senso gerarchica rispetto alla persona abusata. Poco o nulla importa quindi il fatto che il palpeggiamento in questione non abbia avuto, per fortuna, connotazioni più violente di intrusione nella sfera intima della ragazza: l'atto non si sarebbe dovuto verificare e non si può far passare per leggerezza un atto che ha ben poco dello scherzoso e soprattutto non è stato consensuale.

La sentenza poi si mostra contestabile nell'esame dell'elemento soggettivo anche sotto un altro profilo, stavolta di natura giurisprudenziale: la Corte di Cassazione, con la sentenza 21273/2018 ha infatti avuto modo di esaminare un altro reato sempre riconducibile allo stesso art. 609 bis richiamato prima e ha stabilito che ad essere discriminante, necessario e sufficiente ad integrare l'elemento soggettivo del reato è la consapevolezza della natura sessuale dell'atto che si intende comipiere e che per essere lecito, un atto sessuale deve essere consensuale per entrambe le parti. Se si considera che la citata sentenza della Cassazione ha portato alla condanna per una "pacca sul sedere", che ha manifestamente una durata ben inferiore ad una palpata di una "meno di una decina di secondi", si potrà facilmente intuire come la sentenza del Tribunale di Roma sia completamente difforme dall'orientamento giurisprudenziale appena citato e anche abbastanza difficile da comprendere anche da un punto di vista di applicazione del diritto.

La vicenda ora verrà probabilmente portata avanti presso la competente Corte d'Appello e si spera la sentenza in esame verrà riformata, ma fino ad allora le situazioni si potranno solo commentare: altri rimedi andranno presi solo a tempo debito, senza stare a misurare il tempo minimo prima un atto che diventi reati.

I quesiti del referendum sulla giustizia 2022

In maniera quasi silenziosa ed abbastanza sibillina, il giorno 12 giugno 2022 si terrà un referendum con cinque quesiti in tema di giustizia.

Come in quasi tutte le altre occasioni referendarie, anche quello del prossimo mese è una consultazione popolare in cui verrà chiesto al popolo italiano se sia favorevole o meno all'abrogazione di cinque disposizioni legislative, mediante altrettanti quesiti... e come da triste tradizione, non solo non si è fatta abbastanza discussione pubblica sul tema e sui singoli quesiti, ma in particolare la formulazione delle domande è decisamente specifica e richiede molta competenza tecnica perché se ne comprendano bene i riferimenti e la portata.

Pare quindi utile cercare di analizzare al meglio i vari quesiti per cercare di avere un quadro più chiaro possibile del significato di ognuno di essi, fermo restando che la loro formulazione integrale è già disponibile su diversi portali online e che pertanto non sarà riportata anche in questo approfondimento.
Pare doveroso premettere che i vari quesiti verranno trattati in ordine di facilità di trattazione e non di presentazione.

Quesito sull'incadidabilità

Il primo dei quesiti da esaminare è quello relativo al decreto legislativo 235 del 31 dicembre 2012 ed è in apparenza facile: si chiede agli italiani se si voglia abrogare un decreto che, scritto in questo modo, può suonare totalmente anonimo e pressoché indifferente, uno tra i tanti esistenti. Pure la specificazione del titolo ufficiale del decreto legislativo, ossia il fatto che si tratti di un Testo Unico, potrebbe non suggerire nulla all'osservatore casuale.
Tuttavia il decreto in questione non è così privo di importanza nella storia legislativa recente, perché di fatto si tratta di uno dei quattro decreti che hanno dato attuazione a quella che è meglio nota come Legge Severino e, nello specifico, quello su cui si concentra il quesito referendario è il decreto che prevede la decadenza e l'incandidabilità per sei anni di chiunque ricopra un incarico pubblico o una carica politica (persino quella di membro italiano del Parlamento Europeo) e venga condannato penalmente a più di due anni di reclusione per un reato non colposo. Ci sarebbe da chiedersi perché venga richiesta l'abrogazione di quella che sembra una norma di un certo peso e calibro, adottata dal Governo Monti per cercare di contrastare il fenomeno della corruzione nei pubblici uffici e non solo.

La ragione potrebbe essere di carattere generale e bisogna ricordare come sia già previsto dal Codice Penale che i giudici siano in grado di infliggere non solo una condanna pecuniaria o alla reclusione, ma anche delle ulteriori sanzioni accessorie per rendere più efficace la sanzione principale qualora il caso richieda maggiori attenzioni... e tra queste misure accessorie vi sono anche la sospensione o addirittura l'interdizione perpetua dai pubblici uffici, che comportano di per sé la decadenza e l'impossibilità di assumere nuovamente qualsiasi carica pubblica. Il decreto in questione invece ha reso automatica questa sanzione accessoria, togliendo ogni facoltà ai giudici di studiare il caso specifico con una presunzione assoluta di gravità ed indegnità a ricoprire una carica pubblica per la condanna riportata, ma si tratta comunque di un testo di una certa importanza e produttiva di numerosi altri effetti rilevanti contro la corruzione e contro coloro che riportano condanne per reati non colposi, ossia contro coloro che comunque hanno voluto commettere un reato e hanno preparato la loro azione criminosa.
La Legge Severino è forse perfettibile, come molte leggi attualmente in vigore: sarebbe auspicabile che venga aggiornata ai cambiamenti intervenuti in dieci anni di pratiche e di casistiche giudiziarie o è più utile distruggere l'intero testo del decreto legislativo per dare un maggior potere discrezionale ai giudici? Il 12 giugno l'ardua sentenza popolare...

Quesito sulla custodia cautelare

Un tema da sempre piuttosto spinoso in tema giudiziario riguarda la cosiddetta “carcerazione preventiva” soprattutto quando si verificano delitti di particolare gravità, omicidi in primis.

Quella della custodia cautelare in carcere e quella appena più tenue dei cosiddetti “arresti domiciliari” sono misure cautelari che possono essere adottate, assieme ad altre misure più tenui, dal Giudice per le Indagini Preliminari (meglio noto come GIP) con provvedimenti che devono essere sempre motivati. A rigor di legge, tali provvedimenti sono delle misure da prendersi solo ove strettamente necessario per garantire il miglior svolgimento delle indagini e devono essere adottati per prevenire ed impedire che l'indagato possa porre in essere tre specifici pericoli per le indagini: fuga, inquinamento delle prove o reiterazione del medesimo reato.

Per dovere di cronaca, si sono registrati casi in cui i provvedimenti contenevano tutte e tre queste ragioni nelle motivazioni, ma si tratta altresì di casi limite che non servono a porre l'attenzione su quello che è il nucleo principale della richiesta referendaria: eliminare la reiterazione del reato dalle possibili cause per cui un GIP possa incarcerare qualcuno prima ancora dell'inizio del processo, a volte anticipando di fatto la pena.

La richiesta referendaria può essere encomiabile negli intenti, ma non se ne comprende bene l'utilità o la necessità: togliere ai Giudici per le Indagini Preliminari la possibilità di adottare una motivazione non porterebbe alcun reale cambiamento al quadro attuale, in quanto non intaccherebbe infatti la possibilità che si possa comunque abusare delle due ragioni rimanenti non toccate dal quesito in esame; allo stato attuale, evitare l'eccesso di carcerazione preventiva può passare solo per altre misure che non sono attualmente previste da alcuna legge e che devono essere oggetto di una riforma della giustizia più organica in tal senso.

Come per gli altri quesiti, la sentenza popolare arriverà il 12 giugno.

Quesito sulla candidatura al CSM

Un altro quesito è inerente un articolo specifico della legge 195 del 24 marzo 1958.

Questa è una legge di ordinamento giudiziario, che non ha un'influenza diretta sulla vita di tutti i giorni, ma ha una certa importanza invece sulla regolamentazione della vita del Consiglio Superiore della Magistratura, altrimenti noto come CSM, ossia l'organo di autogoverno della Magistratura Italiana.

Al momento attuale, il CSM è composto per un terzo dai cosiddetti “membri laici” (ossia personalità che non rivestono alcuna carica in magistratura) e per due terzi invece da magistrati in carica e la norma di cui si chiede l'abrogazione riguarda proprio questi ultimi, in quanto stabilisce e regola un requisito forse poco noto che però viene chiesto ad un magistrato per presentare la propria candidatura come membro del CSM: qualunque magistrato che voglia candidarsi deve infatti ottenere preventivamente tra le 25 e le 50 firme di approvazione della sua richiesta. Questa disposizione, nata forse per dare un freno alle candidature troppo numerose ed indistinguibili tra loro, ha però favorito nel corso del tempo la formazione di quelle che sono oggi le varie e tristemente note correnti all'interno del CSM, che hanno portato ad una progressiva ingessatura e politicizzazione dell'organo di autogoverno stesso e alla sentita necessità di una riforma dello stesso.

Con il quesito referendario si vuole quindi chiedere agli italiani se continuare a dare fiducia alle correnti interne alla magistratura e sperare che cambino indirizzo oppure se permettere a tutti i magistrati di concorrere su un piano di parità per entrare a far parte del Consiglio Superiore della Magistratura e dare il loro concreto apporto indipendentemente dall'adesione o meno ad una corrente e ad una visione più o meno politicizzata e in un certo senso corporativa.

Quesito sulla valutazione dei magistrati

Come accennato nell'esame del quesito precedente, il CSM è composto in una parte minoritaria di membri “non togati”, ossia di personalità quali avvocati o professori universitari di Giurisprudenza che per vari meriti o per previsione espressa della legge possono essere chiamati a svolgere un ruolo all'interno del Consiglio Superiore della Magistratura.

Uno dei compiti principali del CSM è la gestione e valutazione delle carriere dei singoli magistrati, ma la funzione di valutazione delle carriere per qualche ragione è sempre stata attribuita solo ai membri “togati” e questo aspetto ha spesso e volentieri generato possibilità di giudizi non equi all'interno dell'organo, dettate magari anche solo dall'appartenenza o meno ad una data corrente, o comunque ha favorito logiche corporative nello svolgimento di vari eventi e di varie valutazioni.

Il quesito referendario non cita niente di queste situazioni, ma propone solo delle sforbiciate ad alcune parole contenute in quella che alla stragrande maggioranza degli italiani non può che apparire come una generica e ancora una volta anonima legge del 2006. L'unico indizio dell'importanza di questa legge la si può desumere dal suo titolo, che reca reca una voce importante, ossia “nuova disciplina dei Consigli Giudiziari”. Si dovrebbe dare ampio spazio ad una digressione più vasta per dare un'idea più completa del significato di questo titolo, ma non è purtroppo questa la sede adatta: questi Consigli Giudiziari, in estrema sintesi, altro non sono che organi territoriali del CSM nei quali però i membri laici non hanno al momento alcun potere riguardo alla valutazione dell'operato dei magistrati e sorprende non poco che questo potere non sia stato ancora attribuito in parità e con la dovuta equità anche a questi membri non togati.
Può sembrare strano che bastino pochi tagli per grazia popolare a garantire questa parità, ma si sa che la legge a volte è fatta di cavilli piccolissimi, che però hanno conseguenze anche molto grandi...

Quesito sulla separazione delle carriere

Se poco sopra si è parlato di “qualche sforbiciata” ad una legge, il quesito in esame propone invece una serie di richieste di tagli e di abrogazioni che diventa sproporzionata e vertiginosa e la formulazione del quesito diventa una vera e propria selva oscura di riferimenti normativi, tanto che pare difficile riuscire a valutare concretamente l'impatto di questa serie di tagli, che vanno ad impattare sulle norme più antiche ancora in vigore in Italia che regolano l'ordinamento giudiziario e su tutte le sue successive modificazioni.

Lo scopo di questa enorme ricerca di parole e cavilli nella loro posizione e nella loro funzione all'interno del tessuto normativo hanno nominalmente uno scopo a lungo perseguito da varie parti politiche e da vari Governi e mai effettivamente realizzato con un'apposita riforma, che rimarrebbe comunque d'obbligo anche in caso di approvazione del referendum: la separazione delle carriere dei magistrati.

Com'è noto, sia i Giudici sia i Pubblici Ministeri fanno tutti parte della medesima Magistratura e sono comunque colleghi, condividono le stesse strutture e sono tutti regolati e sottoposti alla medesima autorità del Consiglio Superiore della Magistratura... e proprio in virtù di questo rapporto, allo stato attuale è possibile che un Magistrato possa svolgere funzione giudicante (ossia essere un giudice che emana le sentenze alle varie cause e controversie) e poi decidere di passare a svolgere funzione requirente (ossia l'attività di Procuratore della Repubblica o Pubblico Ministero) e viceversa. Vi sono dei limiti interni previsti dalle norme di ordinamento giudiziario, ma riguardano prevalentemente limitazioni a svolgere queste funzioni in ambito civile o penale, senza bloccare mai la possibilità di passare alternativamente ad una delle funzioni giudicante o requirente.

Il quesito referendario non può realizzare una riforma compiuta di questo aspetto non secondario dell'organizzazione della giustizia, ma ciò nonostante vuole proporre una mastodontica opera di tagli mirati che, se realizzati, potrebbero almeno impedire ai magistrati di cambiare funzione più volte nel corso della propria carriera e favorire così una miglior specializzazione e formazione del sapere giuridico. Una simile operazione, qualora venisse approvata dal referendum del 12 giugno, non sarebbe tuttavia la fine di un problema abbastanza storico e protratto a lungo nella storia d'Italia, ma porrebbe comunque una necessità ancora più urgente di riformare questo settore con una legge fatta ad hoc per dare maggior compiutezza alla volontà popolare. Inoltre è importante segnalare che l'approvazione del referendum non potrebbe comunque sostituire l'opera del Legislatore nel regolare la separazione delle carriere in tutti quegli aspetti funzionali ed infrastrutturali, oltre che per rimediare ad un vero e proprio terremoto che si produrrebbe con tutti questi tagli al testo dell'ordinamento giudiziario.

Come sempre, l'iniziativa Parliamo di Diritto vuole cercare di dare la maggior chiarezza possibile e per il presente contributo si è avvalsa della collaborazione dell'Avv. Stefania Campa.

La reale portata dell'art. 11 della Costituzione

 

L'Italia è un Paese democratico in cui vige libertà di opinione, su qualsiasi tema e con quasi qualsiasi tono: inutile ricordare, forse, che certi modi di esprimersi non siano comunque ammessi dalla legge e soprattutto nel codice penale siano presenti dei limiti, come ad esempio per la diffamazione.

Vi è tuttavia una precisazione che appare opportuna: il fatto che qualcosa non sia vietato dalla legge non impone automaticamente la più totale libertà di parlare senza freni di ogni argomento possibile ed immaginabile e vi sono anzi temi e sfere che meriterebbero un'attenzione ed una moderazione di tempi e termini ed un'articolazione delle argomentazioni in cui sarebbe utile lasciare la parola invece di prenderla a sproposito sui social network.

Una di queste aree è sicuramente quella del diritto costituzionale: è importante che se ne parli e che la più ampia maggioranza della popolazione conosca almeno i dettami della Costituzione, che è la summa delle regole ed il pilastro fondamentale dell'ordinamento italiano, soprattutto affinché molti possano essere consapevoli di quelli che sono i diritti fondamentali garantiti dallo Stato e sappiano riconoscere chi strumentalizza e piega le regole ai propri fini o alle proprie ideologie.

Una delle regole più attualmente dibattute, ignorate e fraintese è, inspiegabilmente, quella dell'art. 11 della Costituzione: detta norma è infatti recentemente usata come riferimento massimo da quelle voci che vorrebbero una posizione al più neutralista dell'Italia nel recente scenario internazionale, mentre in altri casi analoghi le proteste non sono state tanto roboanti o confusionarie. Tuttavia tale riferimento è radicalmente sbagliato e il testo dell'articolo 11 non ha una portata limitata al mero non intervento nei conflitti altrui e nel non fare guerre: non solo la Storia più o meno recente smentisce questo assunto (basti pensare alla partecipazione di contingenti italiani a missioni internazionali nelle guerre del Kosovo, dell'Iraq o dell'Afghanistan), ma è anche e soprattutto il testo integrale della norma a negare queste illazioni infondate.

Per comprendere il motivo per cui tale "opinione" non si può ritenere tale, occorre andare ad esaminare l'articolo 11 nel suo complesso. Innanzitutto occorre osservare che è esso collocato fra i principi fondamentali del testo Costituzionale e quindi in quel nucleo essenziale da cui poi si diramano molte delle altre regole che sorreggono l'ordinamento intero: non si tratta quindi di un principio secondario o banale nemmeno all'interno del testo costituzionale e proprio per questo è utile avere un'attenzione maggiore del dovuto non solo al testo, ma anche al contesto storico in cui esso è stato forgiato.

Bisogna ricordare infatti che la Costituzione è stata scritta in un periodo storico molto preciso, al termine di quella che oggi è ben nota come Seconda Guerra Mondiale e durante la ricostruzione del Paese dopo un ventennio di dittatura. Sarebbe ingiusto tuttavia non ricordare come non fosse solo l'Italia in una fase delicata di ricostruzione, ma era praticamente il mondo intero che si stava riassestando e stava trovando nuovi equilibri e uno di questi tentativi era la nascita dell'ONU, che sostituiva la precedente inefficace Società delle Nazioni, che non era stata in grado di prevenire o impedire in alcun modo la follia nazista e lo scoppio del conflitto mondiale.

È in questo quadro che i principi fondamentali sono stati ideati e trascritti dall'Assemblea Costituente ed è proprio in memoria e contro la ripetizione non solo degli eventi della Seconda Guerra Mondiale, ma anche delle guerre coloniali avvenute durante il c.d. Ventennio, che è stata scritta la prima parte dell'articolo in questione.

La norma infatti recita testuali parole: 

L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali.

La motivazione di questa formulazione si può rinvenire già nella relazione al progetto del testo costituzionale del 1947, quando viene spiegato senza mezzi termini come “rinnegando recisamente la sciagurata parentesi fascista l'Italia rinuncia alla guerra come strumento di conquista e di offesa alla libertà degli altri popoli.”
Come si può chiaramente capire leggendo integralmente la norma e la relazione al testo che la accompagna, l'Assemblea Costituente ha voluto dare un taglio netto con le passate politiche aggressive ed espansionistiche, condannando espressamente ed apertamente la guerra di conquista che aveva caratterizzato il regime precedente alla neonata Repubblica Italiana; inoltre il dettato costituzionale delegittima radicalmente ogni possibilità che l'Italia attacchi un Paese straniero per risolvere con la forza militare una questione solo ed esclusivamente interna di tale altro Stato.
Quanto viene invece frainteso da una serie di soggetti che si definiscono pacifisti, senza davvero esserlo, nasce da una lettura molto superficiale e che si arresta alle prime parole dell'art. 11, ossia che “l'Italia ripudia la guerra”: questa lettura è invero fuorviante, perché se così fosse, non dovrebbe nemmeno esistere in Italia un esercito vero e proprio, un Codice Militare o una forza armata e soprattutto implicherebbe l'assurdità totale che la Repubblica abbia rinunciato per principio fondativo anche a difendersi in caso di aggressione da parte di altre Nazioni. Per fortuna questa è solo una lettura drammaticamente storpiata e frutto di una visione distorta della realtà e del mondo.
Ciò che il dettato costituzionale di conseguenza ammette è invece la guerra difensiva, ossia la possibilità di difendersi da attacchi ingiustificati o pretestuosi lanciati da altri Paesi e non è da escludersi nemmeno la possibilità di intervenire in difesa di altri Paesi che abbiano subito un simile attacco, soprattutto in virtù di trattati o patti internazionali o in accordo ad alleanze sovranazionali di cui l'Italia sia parte integrante.

Tale assunto è dato dalla seconda parte dell'art. 11 della Costituzione, di cui giova riportare ancora una volta il testo integrale:

[l'Italia] consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Ancora una volta occorre tornare ad esaminare il contesto storico per cercare di comprendere la ragion d'essere e la portata del dettato normativo: all'epoca in cui il testo fondamentale della Repubblica è stato scritto, l'ONU era stata fondata da pochissimi anni e stavano nascendo anche altre organizzazioni ed alleanze a carattere politico, economico e militare e rifiutare l'opportunità di avere aiuti in tema di commercio e difesa internazionali e soprattutto di dimostrare a tutti che l'Italia aveva cambiato volto rispetto al fascismo per incarnare un mero pacifismo passivo sarebbe stato oltremodo insensato. È stato invece grazie all'art. 11 che l'Italia ha potuto entrare a far parte di organizzazioni tutt'oggi vigenti, come l'ONU, la NATO o quella che oggi è l'Unione Europea.

Quanto alla portata pratica ed effettiva, la norma non fa altro che statuire quello che è poi una pratica delle relazioni internazionali quando si viene ad esaminare l'adesione ed il rapporto tra membri di una qualsiasi organizzazione o ente di natura non privatistica tra Nazioni diversi. Per citare ancora la relazione all'art. 11 del 1947, “Stato indipendente e libero, l'Italia non consente, in linea di principio, altre limitazioni alla sua sovranità, ma si dichiara pronta, in condizioni di reciprocità e di eguaglianza, a quelle necessarie per organizzare la solidarietà e la giusta pace fra i popoli.”

Basta saper leggere il testo costituzionale nella sua interezza per comprendere con assoluta chiarezza e senza possibilità di dubbio come l'Italia in questo periodo storico abbia piena libertà di agire con la più ampia discrezionalità senza aggredire per prima nessun'altra Nazione e le decisioni in tema di politica internazionale non possono mai essere prese alla leggera, ma dire che siano a priori incostituzionali ed illegittimi gli aiuti e le forniture di messi militari ad un altro Paese aggredito o un futuro intervento armato in uno scenario caldo, soprattutto se deciso in seno ad un'organizzazione internazionale ed in presenza di ragioni e violazioni comprovate, è frutto, nella migliore delle ipotesi, di una grave e colpevole ignoranza in materia di legge e principi costituzionali.

Come rinunciare alla maternità?

Come è ben noto, nell'ordinamento italiano la famiglia ha un ruolo molto importante, tanto che vi sono diverse norme che cercano di offire la più ampia tutela ai suoi membri, prevedendo e a volte anche imponendo diritti e doveri della più ampia e diversa natura. Tra questi la potestà genitoriale riveste sicuramente un'importanza a dir poco centrale, tanto che la legge non consente di rinunciarvi o di perderla, se non per motivi di assoluta gravità... con un'unica grande eccezione, che riguarda la maternità. Pare doveroso premettere che non si parlerà del tema dell'aborto, in quanto non si può qualificare come una rinuncia a qualcosa che si viene a creare con la nascita di un figlio. Anzi, per molti versi la rinuncia alla maternità si configura esattamente agli antipodi di tale pratica ancor'oggi dibattuta.

La legge, nello specifico il DPR 396/2000, ha istituito e regolato uno strumento inedito, poco conosciuto e mai visto prima nell'ordinamento italiano: il parto anonimo in ospedale.
In base alla norma citata, è possibile per una donna che lo desideri partorire in ospedale e non riconoscere il proprio discendente, esprimendo quindi il diniego ad essere menzionata nell'atto di nascita di un "bambino vivo e vitale", qualsiasi ne siano le insindacabili ragioni. Di questo diritto ci si può avvalere indipendentemente dalla condizione economico-sociale e dallo stato civile della partoriente e questo ha altresì un ulteriore effetto potenziale: nel caso in cui la puerpera sia sposata ed eserciti questo diritto, sul figlio non riconosciuto dalla madre decade anche qualsiasi possibile presunzione di paternità che la legge altrimenti farebbe sussistere in capo al marito.
Si capisce quindi come questa facoltà messa a disposizione dalla legge e ancora poco usata possa consentire di preservare una vita ed i suoi diritti costituzionalmente garantiti, contrariamente all'aborto, e al tempo stesso alla madre di disinteressarsi completamente del destino del neonato qualsiasi sia la ragione alla base di tale scelta, per lasciarlo alle cure delle istituzioni e di altre famiglie interessate ad avere figli.

Il parto anonimo tuttavia non si limita ad apporre un codice specifico sugli atti da trasmettere agli ufficiali dello stato civile per registrare la nuova nascita senza il nome della madre, ma anche ha una serie di sviluppi e ramificazioni che non si possono dare per scontate e che saranno molto semplificate in questa sede: il bambino neonato ha infatti comunque diritto ad essere accudito ed allevato da una famiglia, anche se diversa da quella di sangue, e pertanto il presidio ospedaliero ha il dovere di avvertire il Tribunale dei Minori competente per territorio una volta decorso il termine perentorio di 15 giorni concessi alla madre per cambiare idea e riconoscere il proprio figlio: in tal modo l'autorità giudiziaria ha quindi modo e dovere di procedere quanto prima a porre il neonato abbandonato in stato di adottabilità, in modo che una famiglia idonea individuata dal Tribunale medesimo possa prendersene cura.

Le informazioni cliniche inerenti al parto invece non vengono semplicemente disperse o cancellate come si potrebbe pensare, bensì vengono archiviate dall'ospedale con tutte le cure per tenerle secretate: il codice della privacy prevede infatti che di tali atti possano esserne fatte copie solo a partire da cento anni dall'evento e che eventuali informazioni cliniche possano essere rivelate solo ove rilevanti e con ogni accortezza affinché il nome della madre non venga menzionato.
Questa cautela è opportuna per due ragioni. La prima di tutta evidenza è di carattere più squisitamente medico: qualsiasi informazione relativa a malattie o patologie congenite possono essere sempre rilevanti per formare la cartella clinica del neonato e in caso di necessità, tali informazioni sarebbero altrimenti molto difficili, se non impossibili da reperire, rendendo pertanto più difficoltoso o parimenti impossibile un adeguato trattamento terapeutico che si dovesse rendere necessario.
La seconda ragione della conservazione di tali dati è invece di natura giudiziaria: decorsi un considerevole numero di anni e superato anche il raggiungimento della maggiore età del figlio non riconosciuto, questi acquisisce la facoltà di chiedere all'autorità giudiziaria la possibilità di venire a conoscenza delle proprie vere origini ed è solo per tale tramite che l'autorità competente può ricavare le informazioni utili per ricercare e tentare di entrare in contatto con la madre. L'esito di tale contatto non è tuttavia né automatico né scontato, non solo perché le ricerche dell'autorità giudiziaria possono non avere successo, ma anche e soprattutto perché la legge consente ancora alla madre di perpetuare il proprio silenzio e di rifiutare quindi ogni possibilità di farsi riconoscere e di avere contatti con il figlio lasciato in ospedale tanti anni prima. E di fronte a tale diniego non c'è possibilità di appello. il diritto a conoscere le proprie origini si infrange secondo la legge contro il prevalente diritto alla riservatezza dell'origine stessa.

Da ultimo occorre segnalare qualcosa che dovrebbe essere ovvio, ma che purtroppo non si è rivelato tale: la facoltà del parto anonimo in ospedale non è consentita alle donne che abbiano fatto ricorso a procedimenti di procreazione medicalmente assistita. La ragione è presto detta: i trattamenti per la ricerca di un figlio non sono e non possono essere considerati un capriccio o un frutto di un desiderio transitorio e pertanto la legge richiede ed in questo caso pure impone coerenza a chi a tali trattamenti abbia fatto ricorso con successo per procreare una nuova vita che altrimenti non sarebbe stata concepita.

Come sarà ormai emerso con chiarezza, l'istituto del parto anonimo in ospedale non è stato concepito come antitesi all'aborto, ma copre altre esigenze di riservatezza e mira a contemperare diversi interessi di natura personale e sociale della madre con quelli più elementari di cura e di salute di cui un bambino non voluto, ma comunque nato ha in ogni caso diritto. Il fatto che possa configurarsi come un'alternativa all'aborto è un corollario sociale che potrebbe e forse dovrebbe essere preso in considerazione, sebbene la sua mira principale sia volta a contrastare quei fenomeni aberranti ed agghiaccianti dei bambini partoriti in segreto e gettati nell'immondizia come se fossero pattume, senza alcuna considerazione o rispetto per la vita di un neonato per supposte ragioni d'onore.
In simili casi, molto meglio rinunciare alla maternità e dare una possibilità alla vita piuttosto che farla nascere e sopprimerla nella spazzatura.

Come difendersi dal Decreto sul Coronavirus?

In data 8 marzo 2020, è stato emanato in Gazzetta Ufficiale il famigerato Decreto Urgente per cercare di contenere il Coronavirus. L'efficacia di tale provvedimento si prospettava già dubbia in partenza a causa della conclamata e clamorosa fuga di notizie che già la sera precedente ha fatto circolare diverse bozze del medesimo decreto. Il fatto che tale informazione sia divenuta di dominio pubblico con un tempismo tanto inopportuno non solo ha una ancora possibile rilevanza penale per epidemia ai sensi dell'art. 656 del Codice Penale, ma è stato altresì deleterio per il mantenimento dell'ordine pubblico, unitamente a programmi, talk show e addirittura una conferenza stampa dello stesso Presidente del Consiglio Giuseppe Conte che preannunciava l'intento di attuare per decreto l'intento di cui si stava già da giorni discutendo: l'effetto, com'era altresì prevedibile e quasi scontato, ha infatti generato la ben nota fuga preventiva di moltissime persone dalla Stazione Centrale di Milano e in generale da quasi tutti gli snodi ferroviari verso tutto il resto d'Italia (e forse non solo) prima della promulgazione e dell'attuazione del Decreto. Questo caso, prima ancora che all'eventuale giudizio della legge per ipotesi di epidemia o di reati colposi contro la salute, è rimesso al giudizio della pubblica morale e potrebbe probabilmente rientrare come menzione disonorevole nei libri di storia e di sociologia.

Il Decreto in sé è un testo uscito in un momento improvvido e con un colpevole ritardo, è stato solo il primo di una serie di Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (meglio noti con l'abbreviazione D.P.C.M.) che hanno disposto una serie di sempre più numerose e stringenti limitazioni alle varie facoltà e libertà di attività e di movimento, sempre sulla scia di un'emergenza continua, ma senza mai arrivare a rafforzare tali misure restrittive con temporanee nuove ed incisive misure penali o con richiami espressi a norme più incisive, lasciando l'adattamento alle ordinanze degli enti locali: l'unica norma espressamente richiamata è l'art. 650 del Codice Penale. Si tratta di un reato che non è legalmente considerato di particolare gravità ed è inquadrato legalmente tra le cosiddette "contravvenzioni", ossia quelle figure di reato reputate minori e che hanno una qualificazione diversa e più leggera nelle sanzioni e nel modo di applicarle.
Tale omessa previsione si deve essere ampiamente diffusa, in quanto molta gente ha deciso di non rimanere ligia alle prescrizioni, tanto che è nota la notizia per cui il numero dei denunciati per l'inosservanza dei decreti è divenuto addirittura superiore al numero dei contagiati dal Covid-19.
Non è questa la sede per discutere dei profili morali dell'opportunità delle condotte tenute e della severità dei controlli adottati, che peraltro hanno pure permesso di scoprire con maggiore facilità altri reati, perché è rilevante invece osservare come da questa inosservanza sia legalmente possibile difendersi in maniera tutto sommato agevole.

Occorre tuttavia dare un'avvertenza preliminare: le indicazioni che seguiranno non devono in alcun modo essere ritenute una scusa per uscire impunemente, perché si tratta di un percorso che può essere utilizzato praticamente una volta sola, unicamente nel caso in cui si venga imputati esclusivamente del reato di cui all'art. 650 del Codice Penale e in ogni caso, per ragioni che verranno esposte a breve, è un percorso oneroso in termini di tempo e di denaro.
Come evidenziato poco sopra, la sanzione per l'inosservanza del decreto è una contravenzione, ossia una forma di reato complessivamente ritenuta minore dal Codice Penale; inoltre questa figura di reato è punita con una pena alternativamente detentiva o pecuniaria, in entrambi i casi di portata complessivamente lieve e facile da eseguire... ma tale lievità è di fatto ingannevole: per quanto si possa giustamente ritenere un sacrificio di poco conto dover pagare un'infrazione alle regole con qualche mese di arresti domiciliari o un'ammenda di poche centinaia di euro, c'è però un costo nascosto a lungo termine che è facile sottovalutare. Nel vocabolario comune, la multa e l'ammenda sono diventate parole di uso abbastanza comune e indicano genericamente la sanzione amministrativa che viene comminata per una violazione del codice stradale, ma tale indicazione è radicalmente sbagliata, perché multa e ammenda non sono sanzioni di quel genere, ma sono delle sanzioni penali e in questo caso il pagamento di una sanzione comminata per la violazione dell'art. 650 costituirebbe un precedente registrato nel proprio casellario giudiziale, ossia sulla cosiddetta fedina penale, con tutte le spiacevoli conseguenze future legate al fatto di essere dei pregiudicati.
Tuttavia il pagamento della sanzione non è l'unica opzione disponibile: per le contravvenzioni che confluiscono nei cosiddetti "affari semplici" esiste anche la possibilità di un giudizio accelerato ed alternativo, ossia in un decreto penale di condanna, tramite il quale si ordina al destinatario di pagare la somma prevista entro un certo lasso di tempo. Il pagamento in questo caso non va effettuato, perché altrimenti costituirebbe l'esecuzione di una condanna penale e a ciò conseguirebbe inevitabilmente l'annotazione del precedente penale. Occorre invece procedere a contestare tale decreto penale di condanna e chiedere con tale opposizione di poter accedere alle misure alternative, tra le quali la più conveniente è di sicuro l'oblazione.
Tale misura è accessibile quando la legge prevede la pena pecuniaria dell'ammenda o dell'arresto e la giurisprudenza ha esteso tale accessibilità anche ai casi in cui l'ammenda sia prevista in concomitanza con l'arresto. L'oblazione consiste nel pagamento di una somma pari alla metà della pena massima prevista dalla legge per il reato per non far avviare il processo penale e soprattutto per estinguere il reato e mantenere così la fedina penale immacolata e deve essere necessariamente richiesta prima dell'apertura del dibattimento penale.
Occorre prestare attenzione al ricorso a tale procedura, perché la concessione di tale misura deve essere appunto richiesta ed è ruolo e compito di un giudice valutarne le condizioni e l'ammissibilità caso per caso e quindi riuscire ad accedere a tale misura non è un privilegio automatico. Inoltre, stante l'obbligo di difesa tecnica vigente in Italia, non è possibile intraprendere questo percorso difensivo in autonomia, ma è necessario fare sempre e comunque ricorso ad un avvocato: pertanto salvarsi da un'imputazione ex art. 650 (e sempre ammesso che non vi siano pure altre imputazioni connesse che rendano inutile tutto quanto descritto in precedenza) è in sé abbastanza facile, ma non scontato e comunque oneroso, non solo per la somma di denaro da versare in oblazione, ma anche e soprattutto perché l'obbligo di rappresentanza tecnica non implica anche che tale obbligo sia adempiuto in maniera gratuira e quindi sarà da pagare di tasca propria anche e soprattutto l'onorario dell'avvocato che dovrà lavorare e rappresentare in tribunale chi sarà denunciato per violazione dei vari decreti in continua approvazione. E in tempi di Covid-19, con tutte le attività giurisdizionali soggette a rallentamenti e sovraccarichi ulteriori rispetto a quelli già elefantiaci dei tempi normali, attendere una notizia di oblazione e soddisfare l'onorario del legale rappresentante possono costituire il più oneroso dispendio di tempo e di soldi, che forse fanno meglio rivalutare l'ipotesi di non correre rischi inutili per il portafoglio, oltre che per la salute.

Aggiornamento del 24/3/2020: con nuovo decreto, il Governo ha deciso di sostituire la sanzione ex art. 650 del Codice Penale con una sanzione amministrativa variabile da 400 a 3.000 €.
Tale modifica è sostanziale in una duplice maniera: in primo luogo, risparmia allo Stato e ai soggetti in flagrante violazione un iter processuale penale lungo e non particolarmente opportuno in un momento come quello di emergenza sanitaria che stiamo vivendo e allo stesso tempo il governo si assicura una sanzione nei fatti più efficace perché più veloce da comminare ed incassare e che resta pendente quasi quanto una condanna penale.
In seconda analisi, tutti coloro che sono stati denunciati per la violaione del precedente decreto tornaranno liberi e il procedimento avviato nei loro confronti dovrebbe prevedibilmente decadere proprio a seguito del cambio di regime e in tali casi l'ordinamento penale prevede per regola generale che in caso di mutazione del quadro normativo si ha sempre l'applicaione del regime più favorevole al reo: in questo caso, la sostanziale depenalizzazione delle violazioni delle disposizioni del Decreto sopra descritto dovrebbe comportare per logica conseguenza l'archiviazione di tutte le migliaia di denunce di cui si è avuta notizia.
Questa modifica non deve però indurre a pensare che le maglie e le restrizioni siano allentate o che si introduca un regime più facile, perché una sanione è pur sempre presente e rischia di essere molto più onerosa del mero blando rimando ad una contravvenzione passibile di oblazione: per una sanzione amministrativa non ci sono infatti sconti possibili e i tempi non si dilatano all'infinito.

Come cade un governo?

La durata e la stabilità di un Governo in Italia sono argomenti alquanto dibattuti e sono spesso mistificati e piegati ad un proprio tornaconto elettorale, ma la realtà giuridica ha intelaiature e segue ben percorsi diversi da quelli che vengono di volta in volta propugnati.

Come tutti sanno, o dovrebbero sapere, le elezioni in Italia non portano alla formazione diretta del Governo, bensì a quella del Parlamento in entrambe le sue Camere, secondo meccanismi previsti specificamente nella cosiddetta Legge Elettorale ed è poi in seno al Parlamento che il Governo si deve formare, di norma su mandato del Presidente della Repubblica affinché il capo del futuro Esecutivo riesca a trovare una maggioranza sia alla Camera dei Deputati sia al Senato della Repubblica: qualora si trovi una maggioranza tra le forze politiche rappresentative dell’Italia che supporti e dia fiducia al futuro Governo, il Presidente della Repubblica incarica quindi il futuro Presidente del Consiglio dei Ministri affinché formi una squadra di governo con la nomina dei Ministri più congeniali e alla fine il Governo presta giuramento di fronte al Presidente della Repubblica medesimo prima di poter iniziare a governare.

Ne deriva quindi che il Governo non sia avulso dal Parlamento e non può nascere e agire senza che esso sia approvato e sia esso stesso espressione della maggioranza espressa dall’elettorato, che quindi agisce in conformità e con l’approvazione della maggior parte delle forze politiche elette e presenti in Parlamento. Da ciò deriva anche una seconda conseguenza spesso ignorata: nessun Governo può durare all’infinito, ma il suo mandato ha una durata massima che coincide con quella del Parlamento da cui nasce e di cui è, o dovrebbe essere, voce e rappresentanza esecutiva.

Tuttavia un Governo non necessariamente cessa con la naturale scadenza del Parlamento, anzi nella storia repubblicana un Governo durato per l’intero mandato parlamentare appare praticamente come un miraggio, perché è sempre possibile che decada prima.

Tale evento avviene quando il Parlamento, per qualsiasi ragione, nega la sua fiducia ad un provvedimento del Governo quando questi pone la cosiddetta “questione di fiducia” su un provvedimento legislativo, ossia quando l’Esecutivo chiede al potere legislativo dello Stato di fidarsi su un punto particolarmente delicato. Sul modo in cui tale strumento è stato usato ed abusato nella storia della Repubblica si potrebbe aprire un’altra ampia digressione, ma in questa sede basti sapere che nel caso in cui la questione di fiducia viene respinta dal Parlamento, anche per un solo voto, il Governo deve considerarsi sfiduciato e delegittimato a continuare la sua opera, se non per l’ordinaria amministrazione fino alla nomina di un Governo successivo.

Analoga causa di decadenza è sempre derivata dal voto del Parlamento quando venga presentata una mozione di sfiducia al Governo da uno qualsiasi dei suoi membri e tale mozione venga approvata dalla maggioranza anche di una sola delle due Camere: in virtù del sistema di bicameralismo perfetto che vige in Italia, il Governo deve avere la fiducia della maggioranza di entrambe le Camere e quando l’approvazione di anche una sola delle due venga meno per via di tale mozione, il Governo è analogamente delegittimato.

In caso di particolare turbolenza politica, il Governo, su iniziativa del Presidente del Consiglio dei Ministri, può altresì richiedere ad entrambi i rami del Parlamento di esprimersi con una votazione di fiducia semplice, slegata da qualsiasi provvedimento legislativo e che funziona in maniera simile a quanto già visto poco sopra: nel caso in cui la maggioranza di entrambe le Camere del Parlamento approvi la richiesta di fiducia del capo del Governo, la sua attività procede, ma se anche una sola delle due nega la propria approvazione, anche solo per un voto, l’Esecutivo entra in ordinaria amministrazione.

Quelle sin qui illustrate sono le possibili cause di decadenza parlamentare del Governo, ma la crisi può altresì essere anche extraparlamentare: in qualsiasi momento e per qualsiasi ragione, sia essa politica o di altra natura, il Presidente del Consiglio è sempre libero di rassegnare le proprie dimissioni al Presidente della Repubblica e di avviare quindi l’iter successivo alla caduta del Governo, che non sempre è costituito dalle elezioni anticipate.

In nessun il Paese può restare senza Governo, neppure quando questo è sfiduciato o si dimette: onde evitare il vuoto, il Governo che non goda più della legittimazione a proseguire la propria opera deve restare in carica per curare l’ordinaria amministrazione dello Stato, ossia deve rimanere e prendere le decisioni normali per mantenere la vita dello Stato, ma non può più proporre provvedimenti legislativi o approvare decisioni, decreti ministeriali e in generale atti che abbiano una qualsiasi valenza decisionale, in attesa che ad esso subentri il nuovo Esecutivo.

Come già più volte ribadito, il Governo è indipendente dal Parlamento e quello delegittimato può non essere l’unica espressione possibile della maggioranza parlamentare: prima di ricorrere alle elezioni anticipate, è quindi necessario ed auspicato dalla prassi che si proceda ad un altro passaggio, ossia un nuovo incarico esplorativo affidato dal Presidente della Repubblica ad un diverso soggetto, affinché questi sondi le forze politiche presenti in Parlamento e trovi una maggioranza disposta a sostenere il nuovo possibile esecutivo, che potrebbe essere ipoteticamente la stessa che aveva sostenuto il precedente Governo, come avvenuto nella Legislatura che ha sostenuto i Governi Letta, Renzi e Gentiloni, o una nuova in diversa composizione precedentemente non esplorata per le più varie ragioni e continuare così con un nuovo Governo, voce ed espressione di una rappresentanza nuova o anche di sostegno ad un Governo Tecnico o cosiddetto di scopo, fino al termine della Legislatura, ossia del mandato parlamentare.

Almeno in via ipotetica, dal momento che, come menzionato nell’esempio sopraccitato, è possibile che anche il nuovo Governo formato entri in crisi nei modi appena visti e debba ricorrere nuovamente all’iter fin qui illustrato.

Solo ove le consultazioni non dessero alcun possibile esito favorevole e non fosse quindi in alcun modo possibile rinvenire una nuova maggioranza, non resterebbe che lo strumento finale da parte del Presidente della Repubblica: lo scioglimento delle Camere e la fissazione di una nuova data per le elezioni anticipate, che non possono tenersi a meno di tre mesi dalla data del provvedimento di scioglimento. Fino alle nuove elezioni e quindi fino alla nomina e all’insediamento dei nuovi Parlamentari, non sarebbe più solo il Governo, ma anche il Parlamento stesso ad entrare nella cosiddetta ordinaria amministrazione.